假冒商标类犯罪中对“假冒”行为的审查和辩护要点

一、审查是否属于“同一种商品”

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）第5条规定：“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品……名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品……”

需要注意的是，这里的“名称”是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即商标注册分类表中所规定的商品名称。商品在分类表中的名称，与日常通用名称有相似性，但又有不同。可能某商品的日常通用名称是甲，但其在商标注册分类表里的名称是乙；而同一个名称，可能因某些方面的区别，会同时出现在分类表的不同类中。

以案例说明：在广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法审监刑再字第5号案例中，法院认为，涉案的喷码机功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等和“塑料导线印字机”“工业打标机”类似的，属于第7类。杜某公司生产、销售的涉案喷码机，属于工业用机械，是分类表中的第7类商品，其与权利人公司注册商标核定使用的第9类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪。案例中，行为人和商标权利人都生产喷码机，权利人生产的是家用或者普通商用的喷码机，在分类表里面属于第9类商品，而行为人所生产的是工业用喷码机，在分类表里面属于第7类商品，属于不同的分类。两者虽然名称相同，但在功能用途、消费对象、消费渠道等方面有着明显不同。因此法院认为两者不属于“同一种商品”而宣告行为人无罪。

二、审查是否属于“相同的商标”

应对假冒商标类犯罪中的”相同商标”采取广义解释，既包括“完全相同”,也包括“基本相同”。《2011年意见》对“基本相同“进行了细化，列举了四种具体情形。2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）进一步明晰了“基本相同商标”的范围。

比照相关规定，“相同商标”应符合以下要求：

（一）主体文字应当相同

文字商标认定“基本相同”的首要条件就是两个商标的文字相同，如果文字不同，不应认定其系“基本相同”,否则视觉上难以达到基本无差别的要求。

（二）“改变商标颜色”不宜简单认定为相同商标

根据《2011年意见》第6条第3项的规定，“改变注册商标颜色”可以认定为刑法意义上的相同商品，实务中许多案件据此入刑。但《解释三》在原条文的基础上增加“不影响体现注册商标显著特征的”,主要是考虑：对于“颜色组合商标（由两种或两种以上颜色构成）“而言，如果改变颜色将很可能改变注册商标的显著特征，不宜简单认定为“相同商标”。这对于后续涉及颜色组合商标刑事案件的处理，显然会产生较大影响。

（三）严格限制将“注册商标上添附内容”认定为相同商标

一般而言，注册商标上增加内容可能突破“相同商标”的界限。《解释三》虽规定“添附内容”可认定为相同商标，但作了严格限制，一是仅限增加描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字，二是增加的内容不能影响体现注册商标的显著特征。如（2011）沪二中刑终字第459号判决书认为，权利人注册商标为“UGG”,而被告人使用的是“UGG变体+australia”,增加的 australia仅是该品牌的国家名，并非商标构成要素，二者属于相同商标。

三、商标是否注册并有效

一般情况下，商标注册受地域约束，必须要在所在国进行注册才能够予以保护。但是，注册商标只有在有效期内法律才予以保护，如果超过有效期，就要进行续展。如果有效期满不续展，商标权利人就失去了所享有的商标权，不能够再向他人主张侵权责任。