闻香可溯源？气味商标——知产界的秘密武器之一

一、气味商标的定义

气味商标（Scent Mark/ Olfactory Mark/Smell Mark/Fragrance Mark）作为一种非传统商标，是指通过特定气味识别商品或服务来源的标志形式。与传统文字、图形商标不同，气味商标的本质是利用人类嗅觉记忆建立品牌独特性。

从感官科学角度看，气味商标的合理性建立在嗅觉记忆的生物学特性上。研究表明，人类对气味的记忆留存时间比视觉记忆长1.5倍以上，且单次深度接触即可形成长期关联记忆。例如，培乐多彩泥的甜香、新加坡航空的“热毛巾香氛”均通过重复感官刺激使消费者形成条件反射，这正是气味商标的核心价值。

从国际法律规定方面：

《商标法新加坡条约》（STLT）第2条规定：任何缔约方“可作为商标注册的标志”均适用本条约，隐含接纳气味作为商标要素。

《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第18.18条规定缔约方“不得将视觉可感知作为注册条件”，明确为气味商标提供法律基础。

另，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第18条明确规定：“任何缔约方不得作为注册的条件而要求标记可被视觉感知，也不得仅以该标记由声音组成为由拒绝注册一商标。此外，每一缔约方应尽最大努力注册气味商标。一缔约方可要求对商标进行简要和精确的描述或图片表示，或如适用，则两者均包括。” 

综合以上以及缔约方通常的法律规定，气味商标需满足三大法律要件： 

二、全球气味商标注册制度与实践比较

（一）立法模式与注册要求差异

全球气味商标保护呈现不同接受程度区分态势，主要法域的制度特点如下：

开放主义国家：以美国、澳大利亚为代表，承认气味商标但设严格审查标准。美国《兰哈姆法》第45条允许任何感官标志注册，但要求通过“第二含义测试”（Secondary Meaning Test）——即证明气味已通过使用获得显著性。例如培乐多彩泥的香草味经60年使用、7亿磅销量后才于2018年注册成功。

限制主义国家：欧盟虽在2015年取消商标“图形表示要求”（Graphical Representation），转而接受“持久稳定技术描述”，但实践中仍无成功案例。核心矛盾在于气味描述的“客观确定性”难以满足，如“新修剪草坪气味”申请因个体嗅觉差异被拒。

排斥主义国家：日本《商标法》第2条将商标定义为“通过视觉可识别的文字、图形、符号、立体形状、色彩或其组合”，明确将气味、声音等非视觉标志排除在保护范围外。2025年修订版虽新增“声音商标”，但仍未纳入气味商标。

中国现行《商标法》第8条未明确纳入气味商标，但2023年修订草案将“声音等”扩展为“声音或其他要素”，为气味商标预留空间。

表：主要国家和地区气味商标注册情况对比

（二） 注册数据与典型案例分析

综上，截至2024年，全球成功注册的气味商标不足20件，典型案例凸显三大注册规律：

1、气味与商品的非功能性关联

成功的商标均满足“气味非产品固有特性”原则：

绣线上的鸡蛋花香（美国注册号1639128）：香味与缝纫线功能无关，且为行业首创；

燃油中的樱桃味：掩盖工业品异味，提升使用体验但非必要功能；

失败案例：松油味消毒剂属于注册失败案例，失败案例则多因功能属性，如“松油味消毒剂”被拒，因松油本身是清洁成分，注册将垄断技术方案。

2、单一气味更易获准 

混合气味因成分比例难以精确描述，注册难度显著增加：

成功案例：培乐多气味虽含麝香、香草、樱桃等元素，但被整体描述为“咸味小麦面团”的统一印象；

失败案例：“薰衣草+薄荷”药油因未注明比例（台湾案号104049029），被认定“边界模糊”。

3、后天显著性的充分举证

申请人需提供广告投入、消费者认知等证据：

培乐多提交60年销售数据、75国市场覆盖证明及消费者调研（70%用户认同气味代表品牌）；

网易严选虽未申请注册，但通过2万个储香快递箱、81%用户美好体验数据，建立了事实上的气味识别。

表：全球典型气味商标注册案例对比

三、气味商标注册的核心法律挑战

（一）显著性与功能性认定困境

固有显著性缺失是气味商标首要障碍：消费者通常视气味为产品属性而非来源标识，如“凉白开”香水被认知为产品特色；

证明“第二含义”成本高昂：需平均5年以上市场使用及百万级广告投入，小企业难以承担。

功能性原则进一步限制注册：

美国法院确立“莫顿诺维奇测试”（Morton-Norwich Test），若气味影响商品成本质量、或为竞争必需，则不予保护；

典型案例：试图注册“椰子味防晒霜”被拒，因气味掩盖化学成分异味属功能需求。

（二）描述标准化难题

传统商标依赖文字与图形，而气味缺乏客观表示体系：

文字描述局限性：

台湾“地瓜味茶叶”案中，“地瓜味”被指代模糊；（烤地瓜或生地瓜？）

美国Sieckmann案要求描述达到“持久、客观、可检索”，但“果香伴肉桂味”被认为主观；

技术辅助缺陷：

①气味样本会挥发变质，欧盟拒绝容器封存作为正式载体；

②化学式仅专业人士理解，违反商标公示原则。

四、中国气味商标保护现状与立法改革建议

（一） 现行法律框架下的滞后性

我国现行法律规定对气味商标的注册处于一个相对排斥的状态，存在一定程度的制度限制：

1、《商标法》第8条的核心限定：现行《商标法》（2019年修订）规定商标须为“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合,”，气味未被纳入法定要素范围。

2、《商标法》第11条的限定：此条关于缺乏显著特征的标志的规定，虽未直接排除非视觉标志，但规定“缺乏显著特征”的标志不得注册（如通用名称、描述性标志）。气味、味道因通常与商品功能或属性关联（如“柠檬味”清洁剂），天然缺乏显著性，进一步强化了排除依据。

3、申请程序的限制：在实际申请商标注册的程序中，包括网上申请过程中，需要选择申报对应的商标类型，但是，如下截图显示的官方出具的申请书模板上显示，气味商标并不属于可以选择注册的商标类型。因此，实操中，无法向商标局提交气味商标的注册申请。

4、司法实践否定：截至当前，中国尚无气味商标成功注册的实例。企业试图通过关联文字商标（如“气味图书馆”）保护气味相关文字标识，但因“缺乏显著性”被宣告无效（如北京奕天公司“气味图书馆”商标案）。

5、技术配套缺失：因为气味商标长期未进入注册保护范畴，目前制度下尚无气味分类数据库、样本保存标准等基础设施支持。

6、更深层矛盾在于注册制与使用证明的冲突- 即中国商标专有权基于注册产生，而气味商标需依赖使用获得显著性，从而获得注册的可行性。

（二）立法改革构想

2021年9月16日，中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）。2025年3月5日，《2025年国务院政府工作报告》提出，2025年政府工作任务要积极推动加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》进程。可见，我国正在积极加入CPTPP。为了对接CPTPP的加入，我们有必要基于CPTPP“尽最大努力接受气味商标”义务，构建渐进式保护体系：

1、注册要件分阶设计

描述标准：接受“文字+化学式+电子气味图谱”多维表示，参考法国《知识产权法典》删除图形表示强制要求；

显著性推定：参考美国兰哈姆法§2(f)并适当提高标准，对经5年以上连续广泛使用、市场占有率超一定比例（比如30%） 的气味，减轻举证责任。

2、防止权利滥用机制

气味资源库：可参考欧盟商标条例第7(1)(e)条规定建立气味公有领域清单，或者建立类似专利审查的气味分类号（如按香调分为花香、果香等），避免独占公共资源；

功能性排除：明确定义“实用功能气味”不可注册（如薄荷味醒脑产品、樟脑味防蛀剂）。

3、侵权判定规则创新

引入“消费者混淆模型”：通过抽样调查证明混淆可能性（如70%消费者误认相似香型）；

参考符号学“三元结构理论（（Triadic Model）”，保护气味承载的商誉信息。如下例：

4、国际制度衔接

如上所述，我国虽已签署《商标法新加坡条约》但是国内未通过审核因此未生效。希望能够早日加入此条约体系，采纳其“表现物提交”规则。

承认欧盟、美国已注册气味商标的优先权效力。

五、现行法律框架下企业保护策略

虽然气味商标将有可能加入我国明确立法保护，但是基于上述挑战分析，以及我们需要长期的、革命性的基础制度建设来支持立法变革，我们能够预期短期内很难有明确的、可实操性、详细的法律规定出台。在立法空白期，企业如何对这一知识产权秘密武器进行保护？笔者认为，企业可以考虑通过以下路径争取事实保护：

（一） 多维度权利覆盖

外观设计+商标组合：将气味载体（如香水瓶）注册外观专利，瓶身标识注册文字商标；

著作权保护：香调描述文案、调香配方文档可登记著作权，岩兰AROMAG“松烟黛墨”即通过香氛叙事文本获得间接保护。

（二）合同约束与商业保密

供应链控制：与香精供应商签订排他性协议（如恒大冰泉限定水源地周边不得供应同类香精）；

保密工艺认定：可口可乐将配方作为商业秘密保护，气味同理可保密核心成分比例。

（三） 消费者感知影响

场景化绑定：如网易严选将“白水味”与拆箱仪式感关联，81%用户形成条件反射；

气味商标化宣传：在广告中声明“本气味为品牌专有标识”，如耐克Air系列鞋盒标注“Scent Mark”字样。

（四） 技术壁垒构建

数字气味水印：L’Oréal研发Micro-emulsion技术，使香水中植入可检测但不可嗅辨的标记物

区块链存证：利用蚂蚁链等平台存储气味开发过程，作为在先使用证据

（五） 目标国注册迂回保护

国际布局：在美国、澳大利亚等认可地区注册，在当地获得注册，并在世界范围内扩大气味商标的宣传和推广； 

海关备案：将境外注册气味商标向中国海关备案，阻截相似气味商品进口到相应的目标国。

（六） 行业标准先行者

参与标准制定：如恒源祥联合中纺联起草《纺织品嗅觉标识指南》，将“1927香型”列为推荐标准；

认证体系构建：仿照食品“地理标志”，推动“品牌气味认证”标签（如认证版“红烧牛肉味香”）。

六、结论与展望：技术驱动下的制度变革

气味商标保护的破局关键在于技术革新与法律智慧的协同：

描述技术突破：电子鼻（E-nose）、质谱图谱数字化正解决“可表示性”难题。如AIRSENSE公司的电子鼻系统可通过气敏传感器阵列对气味分子进行整体响应，

再结合模式识别算法将气味特征转化为可量化、可存储的数字编码。这项技术可作为气味量化的技术基础之一。

区块链应用：以太坊上的“Osmogram”项目尝试将气味样本哈希值存储链上，提供永久存证。

国际义务将加速中国立法进程：

CPTPP第18.18条要求成员国“尽最大努力接受气味商标”，中国正在积极加入对接；

RCEP第2.5条明确“缔约方不得将标记可被视觉感知作为商标注册条件”，我国新一轮商标法的修订有望落实。

因此，法律变革具备基础驱动力。但是，仍需要时日实现整体变革。当前法律框架下，为了保护好气味商标这一秘密武器，企业应超前布局“气味资产”：建立气味研发日志、积累消费者认知证据、参与行业标准制定，待法律开放时抢占先机。正如培乐多副总裁所言：“气味是品牌与情感的终极纽带”——在感官营销时代，谁率先将气味转化为法律资产，谁将赢得消费者心智的终极战场。

法律是嗅觉的翻译器，将缥缈的气息转化为可界定的权利。当技术能精准捕捉一缕桂花香中的32种酯类化合物时，法律人面临的挑战是如何在瓶中装入整个秋天，却不垄断呼吸的权利。

——作者：铸成律师事务所·胡海花